在前一段时间里，许霆成为了大家耳熟能详的名字，成为了众多法学专家关注的对象，起因于一台出故障的ATM机和一名名为许霆的男子的一时贪念。随着科技和经济的迅猛发展，中国已经逐步进入信息时代，ATM机已经融入人们的生活，成为了人们日常生活必不可少的一个组成部分，但与此同时也给人们的生活带了一定的困扰，新的问题层出不穷。因此，为适应新的社会发展的需要，对许霆等类似的案件的定性问题进行研究就显得十分的必要。
一、罪与非罪
关于在ATM机上恶意取款行为该如何定性的问题，社会争论一直不断。根据法院的最后判决可以看出，许霆最后被定为盗窃罪，然而此种结论是否合理?
在讨论罪名定性的问题之前，首先应搞清楚的是此种行为是否构成犯罪。许多学者主张此种行为不构成犯罪，而只能适用民法。那么，什么是犯罪呢?从我国《刑法》第13条的规定可以看出，犯罪行为有三个基本特征，即社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。
从许霆的行为来看，其行为符合犯罪的三个基本特征。首先，许的行为“破坏了社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产，侵犯公民私人所有的财产”，毕竟他以非法的目的占有了不属于自己的财产，之后又携款潜逃，对银行的财产所有权造成了一定的损害，具有社会危害性。其次，针对刑事违法性这一点，许多学者主张“法无明文规定不为罪”，我国现行《刑法》对此种行为并无明确规定，因而此种行为不能构成犯罪。然而，任何法律都具有滞后性，不可能对社会生活中所发生的一切新兴事物有所规定，此时就要借助法律解释等一系列手段使法律自身更具有操作性。最后，应根据具体的案例来判断此种行为是否具有应受惩罚性。在许案中，许发现ATM机出错后，仍多次取款，其取款的方式、次数、持续的时间以及许关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”的当庭供述，均表明许系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款。而且其取款次数达171次，取款17.5万元，按照一般的财产犯罪数额已经较大，应给予刑事处罚。
二、罪名适用
(一)不构成盗窃罪
盗窃罪，根据通说，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。很多学者都通过论述许霆的行为不符合“秘密窃取”从而否定其犯的是盗窃罪。秘密窃取是指“行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使在客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定。”有到银行取款经历的人都会很清楚，银行有监视器，自己与银行的每一笔交易银行都会有记录，难道许会不知道自己的行为已经不算是秘密了，他之所以还是这样做的一个最重要的原因就是自己内心的贪念使然。所以法院认定许的行为构成盗窃罪是没有充分的依据的。由一审的“无期”到重审的5年，如此大的跨越也进一步证明了法院对许行为的定性是不合理的。
退一步说，就算许霆的行为是“秘密窃取”，我们也不认为其行为特征符合盗窃罪。举个例子，如果许霆不是通过取款而是用一些工具撬开或砸毁ATM机后从中直接取得了现金，那么按普通常理，一般人都会认为这是盗窃罪。然而，许是通过输入有关借记卡的信息资料，ATM机根据事先设定的程序做出判断后，才将现金交付给许的。也就是说，实际上是机器将现金送到许手中，并非是许霆的主动行为将银行占有下的财物直接拿走。直接拿走他人财物与经他人交付拿走财物，正是盗窃与诈骗的重要区别所在。
有的学者指出，诈骗罪的主体只能是人，“机器不可能被骗”。然而这种观点是基于传统的刑法理论，随着科学技术的发展，电子计算机的普及，对原本的一些传统的刑法理论造成了冲击。原本的刑法理论也没有单位犯罪的概念，然而随着现代社会经济的发展，单位犯罪的现象越来越多，仅仅把犯罪的主体限于自然人已远远不够。同理，“机器不可能被骗”的观点也受到了挑战。机器在某种程度上可以说是人的意志的延伸。人们按照既定的程序设定的机器，代表着人们的某种意思表示。“适用计算机诈骗、信用卡诈骗同传统诈骗罪相比，受骗具有间接性，即以智能化了的计算机作为中介，实质上是使计算机背后的人受了骗。”
同时，又有学者指出，诈骗罪的行为构成中，被害人应该是“自愿”交付财产，然而许案中机器出了故障，不可能做出清楚的意思表示，又何谈“自愿”呢?同样举个例子，一个正常人伸手从一个白痴的口袋里掏钱，按常理，我们一般人都会认为这种行为是盗窃。然而，当那个正常人使用一定的欺骗手段“请”那个白痴交付钱财给他，那个白痴果然自动(自愿)照办。这时，如果认定为盗窃，感觉似不妥。因而，我们认为诈骗与盗窃的区别不在于被害人是否能做出清楚的意思表示，而在于是否经被害人交付拿走财物，而不是直接地占有他人财物。综上所述，在许案中，许并没有直接占有ATM机里的现金，因而不构成盗窃罪。
(二)构成信用卡诈骗罪
我们认为，许霆的行为构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗，是指使用伪造、作废的信用卡或冒用他人信用卡，以及以非法占有为目的的恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。
根据我国《刑法》第196条规定，信用卡诈骗罪有四种情形。我们认为，许霆的行为符合第四项规定的恶意透支行为。恶意透支，根据我国《刑法》第196条规定，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。根据上述规定，成立恶意透支型的信用卡诈骗罪，必须具备以下几个要件：(1)主体为信用卡的持卡人；(2)具有非法占有目的；(3)超过规定限额或者规定期限透支；(4)经发卡银行催收后仍不归还。
首先，许霆的银行卡为借记卡。借记卡按照常理是不具有透支功能的，这也是众多学者反对定信用卡诈骗罪的主要原因。然而全国人民代表大会常务委员会在其作出的《关于有关信用卡规定的解释》中规定，信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现登等全部功能或者部分功能的电子支付卡。从中可以看出，我国刑法中的“信用卡”是从广义而言的，包括借记卡。诚然，一般的借记卡不具有透支功能，然而由于ATM机的故障，许所用的借记卡能够在超过自己卡上余额的范围内取款，实质上表明其借记卡已经具有了透支的功能。
其次，以非法占有为目的。怎样才算是以非法占有为目的呢?最高人民法院《关于审理金融犯罪案件的会议纪要》中就明确规定了非法占有的目的主要包括下列情形：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍、骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移、隐匿资金以逃避返还的；(6)隐 匿、销毁账目或者搞假破产、假倒闭以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金拒不返还的。结论很明显了，许的行为符合其中的第二项“非法获取资金后逃跑的”，因此其行为符合“以非法占有为目的”这一构成要件。
再次，超过规定限额或规定期限透支。这是最大的争议点所在，众所周知，许所持的信用卡本身不具有透支的功能，但是，自动取款机出错了，使得本不具有透支功能的信用卡具有了透支的功能，在这样的情况下，许完全有可能将其所透支的款项交还给银行，可是他没有，并携款潜逃，至于其说是为了保护银行的财产的说辞更是荒谬之极，这样其行为就由“合理的透支”转变为“恶意透支”，进而发展为犯罪了。因此可以得出结论，许的行为属于超过其信用卡中所有的现金额的透支，是在ATM机出错这一特殊的情况下的特殊处理。
最后，经发卡银行催收后仍不归还。这一构成要件也毋庸争辩，据许的证词，他曾经给银行打过电话，并且银行的工作人员在其中有过向许的催收行为，但是许连工资都没领，携巨款潜逃1年多，且将该巨款挥霍一空，直至被抓获。很明显无论从主观上还是从客观上来看，许霆都不具有将款项归还银行的可能性，因此“经发卡银行催收后仍不归还”这一要件也符合。
同时，根据刑法第196条的规定，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处5年以下有期徒刑或拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，个人诈骗公私财物2千元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”；个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。由此可见，许案的诈骗数额还只是在“数额巨大”的范围内，只能在5年以上10年以下这一档内量刑，从而量刑幅度趋于合理。
同时，根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第7条第3款规定，自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为构成恶意透支。因此如果以后出现了ATM机出状况等类似情况，行为人获得了意外的现金但经银行催收3个月之内将现金归还给银行，该行为就不能构成犯罪。而如果定盗窃罪，类似许的行为已经构成盗窃罪既遂，就算其后归还了现金，仍要定罪。因此，定信用卡诈骗罪既符合法律的规定，又较为合理。
许案从一审无期徒刑到重审的5年有期徒刑，如此之大的落差正是反映了我国刑事立法与社会现实之间的冲突。然而，我们不应该将重点放在对法律不完善的批判上，要知道法律总是有滞后性，因而应该将重点放在对法律的解释上，通过解释法律来适应社会现实发展的需要，这才是我们面对立法与现实冲突时的应有之义。
在法律未明确规定某种行为构成何种罪名时，我们应本着“对被告人有利”的原则，在现行的法律体系下作出某种法律解释。众多学者都赞成盗窃罪，然而至今却没有一个令众人信服的通说，且如果定盗窃罪，那么为了改变许案量刑畸重的情况，必须要动用《刑法》第63条第2款并经过最高人民法院的同意。这势必要经过繁琐的程序，不利于司法效率的实现。同时，并不是任何一个被告人都像许那么幸运，也不是任何一个案件都如许案受到如此大的关注，以后发生类似的案件，是否都会通过最高院的核准，谁都无法预测。与其要经过如此繁琐的程序，还不如将此种行为定为信用卡诈骗罪，从而法官能够直接根据案件的实际情况做出适当的判决，相对应的刑罚也不会畸重。且如前所述，如果行为人直接主动将现金在规定的期限内还给银行，依法也不构成犯罪，既符合法律的规定，又合情合理。
注释：
①高铭暄，马克昌主编，刑法学[M]，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2005年第2版，第47页。
②高铭喧，马克昌主编，刑法学[M]，北京大学出版社、高等教育出版社2005年8月版，第558页。
③刘明祥，在ATM机上恶意取款的定性分析[N]，检察日报，2008年1月8日第三版。
④刘明祥，在ATM机上恶意取款的定性分析[N]，检察日报，2008年1月8日第三版。
⑤陈新良，当代中国刑法新路径[M]，北京：中国人民大学出版社2006年12月版，第623页。