基本案情：2003年，犯罪嫌疑人刘某（19岁）之母将自己所有的二室一厅房屋中的厨房及一卧室租给杨某某居住，客厅公用，另一间卧室由刘某居住。2004年3月11日上午，犯罪嫌疑人刘某将房客杨某某放置于客厅内的1台三星电冰箱（价值人民币800元）运往朋友朱某处，予以变卖，得赃款人民币200元；刘某还伙同他人爬窗进入杨某某租住的卧室，窃取三洋牌彩色电视机1台（价值人民币600元）、电视信号增频机1台（价值人民币100元），并运往朋友朱某亲戚处，予以销赃，得赃款人民币280元。案发后刘某因感害怕，主动将该事实告知其母亲，并由其母亲将赃物退还失主。
一、侵占罪和盗窃罪主要区别
侵占罪和盗窃罪是现实生活中很常见的两种侵犯他人财产权利的犯罪，这两种罪的区别主要体现在客观方面。通常情况下，侵占罪和盗窃罪是比较容易分辨的，但是在二者彼此交织的时候，就需要有一个明确的界限对侵占罪和盗窃罪加以区分。笔者认为，侵占罪和盗窃罪的主要区别在于客观方面：前者的手段既可以是秘密的，也可以是公开的或半公开的，而且必须是拒不退还或交出他人财物的，才构成犯罪；而后者的手段只能是秘密的手段，而且即使在窃取他人财物之后又主动退还的，也构成犯罪。其次二者的区别在于犯罪对象不同：前者的对象只能是行为人在犯罪前已经持有的他人财物；而后者的对象则只能是行为人在犯罪前并不持有的他人财物。也就是说，侵占罪是不转移占有的犯罪，即行为人侵占的财物是行为人事先合法持有、控制的财物，原财物所有人、占有人已经失去对该财物的控制权，是“自己占有”转化为“不法占有”。而盗窃罪是转移占有的犯罪，行为人非法占有的财物是行为人事先并不享有所有权、占有权的财物，即将“他人占有”转化为“自己占有”。
这里对持有的科学理解，对于合理区分侵占罪和盗窃罪的界限具有极其重要的意义。我们认为，理解刑法意义上的持有，不能脱离我国刑法关于侵占犯罪的规定。刑法第270条第1款所谓的持有（即代为保管），一般是指行为人经原财物所有人或管理人的委托授权而持有他人财物，但虽未经原财物所有人或管理人的委托授权对其财物的持有（如无因管理中对他人财物的持有等）也应包括在内。刑法第270条第2款所谓的持有即指行为人未经原财物所有人或管理人的委托授权而自行持有他人之物。因此，刑法意义上的持有应包括有法律根据的持有和无法律根据的持有两种情况在内。此为刑法上持有的第一层含义，显然与民法上所说的享有财物占有权情况下的占有有异。
刑法上持有的第二层含义是，持有并不仅限于行为人对他人财物的事实上的持有，即不以直接控制着财物为必要，法律上的持有（如占有他人有关记载财物所有权的凭证）也应包括在内。简而言之，持有应是行为人在法律上或事实上对他人之物的控制状态，即他人的财物在行为人自己的实际控制范围内。因为，虽然一般来讲，行为人只有在事实上直接控制着他人财物，才有可能将其非法占为己有而构成侵占犯罪，但现实社会经济生活是复杂的，在不少时候出于财物管理或交易、流通上方便的考虑，财物无须也无必要总是由所有人或持有人在事实上直接控制着，而可以通过某种记载其财物所有权的凭证如存单、提货单等有价证券而在法律意义上实际控制着财物，这种对财物的控制即属于对财物的法律上的持有。就侵占罪与盗窃罪的区分而言，如果他人财物在行为人产生非法占有目的之前或之时已经在自己的控制范围之内，行为人将其非法占为己有而拒不退还或交出的，就可以成立侵占罪；反之，如果他人财物在行为人产生非法占有目的之前或之时处于行为人的控制范围之外，行为人采用秘密的方法将之非法占为己有的，就可以成立盗窃罪。
二、侵占罪中“拒不退还或交出”要件的理解问题
拒不退还或交出是侵占行为构成犯罪的一个必要条件，目前我国刑法理论界通行持肯定的见解①。笔者也认为，拒不退还或交出不是一般的犯罪情节，而是侵占行为的一部分。所谓行为，就是表现人的意识和意志的外部动作。拒不退还或交出并不单纯是行为人的心理活动，而是一定的外部语言或动作，因此，它是一种具体的行为，而且它不是其他意义上的行为，而是直接表现行为人主观上将自己持有的他人财物非法占为自己所有的犯罪意图的行为，正是这一行为的实施，才使行为人的犯罪目的得以最终实现。由此可见，拒不退还或交出在侵占罪的构成中不是可有可无的，而是决定行为人犯罪目的是否最终实现的必要条件，因而应将其视为侵占罪构成的一个要件。那么，这一要件和侵占罪中的非法占为己有行为要件是一种什么样的关系呢？我们认为，两者之间是一种并列的关系，该要件具有独立存在的意义。因为，如果立法者不是把它规定为与非法占为己有行为要件并存之要件的话，那么该要件存在的意义就只不过是能够表明行为人非法占有的目的，但是由于这种目的在非法占为己有行为要件中已经足以体现，立法者能作出如此明显的纯属多余的规定吗？显然不会，而是另有意图，即立法者将拒不退还或交出作为一个独立的要件规定，目的在于缩小打击面，将侵占罪的成立范围限于行为人主观恶性比较大这一类案件的范围内，同时也通过这种方式给行为人在客观上造成一种压力，迫使他退还或交出非法占有的他人财物，实现不动用刑罚就能充分保护他人财物所有权的刑法目的。这一立法意图也可以从与刑法第271条对职务侵占罪的相关规定中看得出来。该条规定的职务侵占罪与刑法第270条规定的侵占罪同属于侵占犯罪的范畴，为什么将拒不退还或交出规定为侵占罪的要件，而不将其也规定为职务侵占罪的要件呢？无非是表明立法者认为，两者比较来看，一般而言，普通侵占行为中的多数行为客观危害不是很严重，行为人的主观恶性不是很大，既为了有效地打击严重的侵占行为，也为了在客观上给行为人造成一种压力，迫使他退还或交出非法占有的他人财物，实现不动用刑罚就能充分保护他人财物所有权的刑法目的。但是，在肯定拒不退还或交出是侵占罪构成中的一个独立的要件之后，仍然存在着一个问题，即是否行为人一向财物的所有人、占有人或者所有人、占有人委托的其他人员作出拒不退还或交出的表示，其行为就已经构成了侵占罪呢？换言之，对于侵占罪中拒不退还或交出的要件的具备有没有一个时间上的最后限制呢？这一点从立法者将拒不退还或交出规定为侵占罪一个独立的构成要件的意图上就可以得到肯定的结论，对此刑法理论界也有一致的看法，即认为须为最终不退还或不交出。
三、对本案定性的分析
笔者认为，本案中刘某将电视机、电视信号增频器予以变卖的行为属于盗窃性质应无异议，因为行为人是明确将卧室租给房客住，而其却钻窗入室，当属秘密窃取行为。但刘某将放置于客厅内的电冰箱予以非法变卖，这一行为如何定性？正如前述分析所言，盗窃罪是对他人占有的财物转移为自己或者第三者占有；而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。
本案中，虽然该电冰箱是放置在公用的客厅内，可以认为犯罪嫌疑人也具有对该物品进行保管（但系与杨某某共同保管）的责任，但笔者认为并不能单从这一点认定刘某行为性质属于侵占。相反，该电冰箱由于行为人的非法变卖，不仅脱离了受害人杨某某的事实上的控制（占有），而且物品的对价已经被行为人非法所有，因此笔者认为这更符合盗窃罪的特征。
另外需要指出的是，侵占罪和盗窃罪另一个重要区别，即盗窃罪属于积极的作为行为，而侵占罪属于消极的不作为行为，即侵占罪的一个特征是行为人将“合法占有”变为“拒不退还”的行为。本案犯罪嫌疑人将放置于自己家客厅中的电冰箱挪往他处，予以变卖，完全是一种积极的作为行为，同时，他是在受害人不在场情况下实施的变卖行为，符合秘密窃取的特征。另外，犯罪嫌疑人在不知受害人报警的情况下，即告知其母并当即予以退还，根据前面分析，这点也根本不符合侵占罪“拒不退还”或“交出”的特征。故承办人认为犯罪嫌疑人刘某将放置于客厅的电冰箱予以非法变卖的行为不属于侵占性质，而应属于盗窃性质。
注释：
①参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第650页.
（作者单位：杭州市萧山区人民检察院）