保险代位求偿制度源于罗马法，在英国的衡平法中也有代位权的规定。代位求偿权是民法中的债权让与在保险法律关系中的适用，它实质上使一种债的主体的变更，债权让与即债权人变更，是指在不改变债的具体内容的前提下，债权人将其债权的全部或一部分让与原债权债务关系人之外的第三人，即该第三人代替了原债权人的位置。
一、保险代位求偿权的行使要件
（一）被保险人对第三人享有赔偿请求权
被保险人对第三人有赔偿请求权是保险人行使代位求偿权的先决条件。若被保险人对第三人无赔偿请求权，皮之不存，毛将不附，保险代位权自无以成立。此赔偿请求权既包括由第三人的侵权行为而产生，亦包括由合同关系而产生，如因运送人的违约行为造成保险标的损失，保险人履行补偿责任后可请求责任方予以赔偿；不仅包括因第三人的不法行为而成立，也包括因第三人的适法行为而成立。
保险代位求偿权的义务主体为负有赔偿责任的第三人。第三人应泛指保险合同当事人以外的所有人，不仅包括自然人，也包括法人及非法人团体。为了使被保险人所领受保险金能获得实益，若被请求之第三人为与被保险人有经济上或生计上之利害关系者，应禁止保险人对其行使代位权，此为各国保险法之通例。
（二）保险人已给付保险金
这是代位求偿权行使的实质性条件。保险事故发生后，被保险人于保险人依保险合同给付保险金之前，仍具有对第三人的损害赔偿请求权，这主要有两点考虑：第一，损害赔偿请求权乃被保险人固有的权利，若被保险人在未获相应补偿前草率将索赔权移转给保险人，将面临无法向第三人求偿的境地；第二，若被保险人在保险事故发生后即将索赔权移转，而将来因故未获保险金赔偿，将面临未得先失、两俱落空的尴尬局面。故各国保险法均规定，保险人须先给付保险金之后，方可行使代位求偿权。
（三）保险事故的发生与第三人的过错行为必须存在因果关系
具体来讲，第一，发生的事故必须是保险合同所规定的责任事故。如果发生的事故并非保险事故，例如天灾，与保险人无关，也就无所谓代位求偿权。第二，发生的保险事故必须是第三人的过错行为所致，才存在被保险人对第三人具有赔偿请求权，也才可能将其转移给保险人，如果保险事故的发生与第三人无关，就应由保险人赔偿，也就不存在应责任方追索的可能。我国《保险法》第46条第3款规定：“由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。”例如，被保险人故意拖延索赔时间致使代位求偿权失去时效或求偿对象因各种原因而消失，或者故意毁损证据，或者过失丢失证据，致使保险人不能请求第三人赔偿的。在这种情况下，保险人可以依据被保险人的过错程度，相应地扣减保险赔偿金。扣减的部分应当与被保险人因过失或故意造成的保险人代位求偿不能的那部分相当。
二、保险代位求偿权在行使中的法律限制
（一）金额限制
这是代位求偿权行使的额度条件。保险人行使代位求偿所得的金额不得超出保险金的给付额。若追偿所得少于保险金给付额，由保险人自担风险；若追偿所得超过保险金给付额，超过部分应归被保险人所有。保险人行使代位求偿权，并不影响被保险人的其他权利。例如，我国保险法第44条第3款即规定，若第三人造成被保险人的损失超过保险人应承担的保险责任的，被保险人仍可对其没有取得赔偿的部分，继续向第三人请求损害赔偿。但实践中由此产生的问题是，若第三人财力有限，无法同时满足保险人的代位求偿权和被保险人的继续损害赔偿请求权，应如何处断？例如，投保人将一幢价值10万元的房屋向保险人投保，保险金额为5万元，后因第三人不法行为使房屋遭火灾而全损。此时，按上述法理，保险人在赔付5万元保险金之后取得对第三人5万元的代位求偿权，而被保险人仅得5万元保险金，不足以弥补其损失，故亦向第三人索赔5万元。假设此时第三人财力仅有8万元，保险人的代位求偿权与被保险人的继续赔偿请求权便产生了利害冲突，此时究竟何者应优先受偿呢？我国法律对此未作明确规定，理论界有学者认为，保险人此时应牺牲其代位求偿权，待被保险人充分受偿后，才向第三人索偿剩余的3万元。笔者对此不敢苟同。保险人所享有的代位求偿权，究其本质，亦是一种赔偿请求权，与被保险人对第三人的损害赔偿请求权源出一脉，性质雷同。且保险人与被保险人乃保险合同双方当事人，其法律地位并无高低贵贱之分，缘何剥夺保险人意思自治之权利，而强求保险人牺牲自己的利益而“成全”被保险人的财产权益？如此有悖于民商法“主体平等”“意思自治”诸原则，殊不足取。笔者认为，较为可行的处理方法是，由法院将两案并案审理，依“公平正义”原则，由保险人和被保险人按求偿比例（1：1）分享第三人的8万元财产。
（二）时效限制
时效限制系指保险人的代位追偿权的行使时效,与保险金给付请求权的两年时效相区别,而关于代位追偿权的行使时效,我国《保险法》并未予以规定。但因保险代位求偿权在性质上从属于被保险人对第三人的赔偿请求权。因此保险人行使代位求偿权亦需遵循相应时效。所以,保险代位求偿权的行使,须受被保险人对第三人索赔权时效的约制。最高法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿) 》第35 条规定“保险人向第三者行使代位权的诉讼时效期间为二年,但法律对被保险人向第三者的赔偿请求权的时效期间另有规定的除外”体现了这种认识。至于代位求偿权行使时效的起算点，是自保险人知道有赔偿义务时开始，还是自被保险人知道保险事故发生之日开始？笔者赞同前者，因为保险法所规定的代位求偿权是债权的法定转移，其性质为损害赔偿请求权的主体变更、赔偿请求权的内容并不因此而有所变动。保险人以自己的名义直接对第三者行使代位求偿权，这项请求权是由被保险人处转移而来，该第三者原可对抗被保险人的事由也可对抗保险人，而且第三者虽然不能主张因被保险人存在保险合同，其无须承担责任而受益，但也不宜使其因此而遭受不利。所以保险人的代位求偿权的诉讼时效应自保险人知道保险事故发生之日开始计算。
三、关于保险代位求偿权在实践中有关问题的思考
（一）被保险人放弃请求权的处理
1、保险合同成立前的弃权行为
在保险合同订立之前，被保险人和保险人并无任何法律关系，被保险人与第三人达成免责条款，其弃权行为应为有效，第三人因此取得保险代位权的抗辩事由。但保险人能否因此对抗保险事故发生后被保险人的保险求偿请求权，我国法律没有规定。理论上一般认为，在保险合同成立前，被保险人预先放弃对第三人的赔偿请求权，如果保险人已知或应知其事实，或者保险合同没有保险代位权的约定，故此保险人应受被保险人放弃赔偿请求权的约束。
2、保险合同订立后，保险事故发生前的弃权行为
在保险合同订立后保险事故发生前,被保险人放弃对第三人的损害赔偿请求权或者与第三人对可能发生的损害达成和解等以致损害保险人的求偿权的,第三人因此可以对抗保险事故发生后保险人的代位求偿权。在这种情况下,保险人是否应承担对被保险人的保险赔付责任呢? 我国法律对此未作具体规定。在理论研究和实践操作中,有学者认为:“被保险人在保险合同成立后,先于保险事故的发生放弃对第三人的赔偿请求权,直接损害保险人依法或者依据保险合同而取得的保险代位求偿权利益,保险人可以不承担保险责任。”也有学者认为,为维护第三人、被保险人的利益和交易的安全,保险人不能简单地以被保险人弃权为理由,免予承担保险责任。在美国明尼苏达州大北石油公司诉圣保罗火灾海事保险公司一案中,该州最高法院认为:“保险合同中没有禁止被保险人订立免除责任的协议的明确约定,被保险人有权诉请保险人给付保险赔偿金。”笔者认为,被保险人在保险合同成立后,先于保险事故的发生放弃对第三人的赔偿请求权,没有对保险人尽到如实告知义务,有违保险合同的最大诚信原则,如有保险事故发生,保险人可以此对被保险人作出部分赔偿甚至不予赔偿的决定。
3、保险事故发生后，保险人理赔前的弃权行为
保险事故发生后保险人理赔前的弃权行为应为有效，保险人不能向第三人进行追偿。如果被保险人的弃权行为给保险人造成一定利益损害的，其责任只能由被保险人来承担，保险人可依此相应减少其给付给被保险人的保险金。我国《保险法》第46 条第1 款规定:“保险事故发生后,保险人未赔偿保险金之前,被保险人放弃对第三人的请求赔偿的权利的,保险人不承担赔偿保险金的责任。”
4、保险人理赔之后的弃权行为
保险人理赔后被保险人由于不享有对第三人的赔偿请求权，这时被保险人的弃权行为应为无效。保险人就可以要求第三人进行追偿，第三人不得以被保险人放弃赔偿请求权为由对抗保险人的代位求偿权。我国保险法也对此作了明确的规定。我国《保险法》第46 条第2 款规定：“保险人向被保险人赔偿保险金后,被保险人未经保险人同意放弃对第三人请求赔偿的权利的,该行为无效。”
（二）、非保险责任范围内赔付下代位求偿权的适用
非保险责任范围内的赔付是指：损失是由第三人责任所致，但不属于保险责任范围约定风险下的损失，而由保险人所作的赔付。一般发生在以下几种情况：1、超出保险金额给付保险赔偿的情况；2、保险标的发生损害是承保责任之外的原因，含保险合同列明的除外责任造成的，而保险人审核索赔单证时却无法以充足理由拒赔，即理赔时保险人按国际惯例视之为保险事故，而追偿时证据表明其实不然的情况；3、不计保险合同中除外责任的规定而予以赔偿的情况，即保险人已明知保险事故的原因属于自己保险合同约定的除外责任，但出于经营考虑如为拓展业务巩固保户仍为给付。
有学者认为：对于保险人依照保险合同对于被保险人所受的损失原无保险责任而予以赔偿的,应赋予保险人代位求偿权。传统观点认为保险人的保险给付是处于自愿,因此不得据此对第三人行使保险代位权。但是,这是保险公司在初期争取业务数量的痛苦选择,理论上并不合理。此种情形,是保险人对保险合同中免于承担保险责任的利益的放弃,而不是对保险代位权的放弃,第三人不得以之对抗被保险人的赔偿请求,也不得对抗保险人的代位请求。再次,若被保险人一方面取得了保险人的赔偿,一方面又不丧失对第三人的损害赔偿请求权,被保险人将获得超过其所受的损失,显然与保险的填补损害原则相悖。此外，保险代位权的一个目的是让有责任的第三人负最终的责任。保险人虽向被保险人放弃了基于保险合同产生的除外利益，并不意味着放弃了基于保险法本可享有的保险代位权，也不意味着第三人可以因此逃避其应负的法律责任，而这点在我国相关的法律中也都没有规定。因此，第三人对于保险人在非保险责任下的赔偿，不仅不能以之对抗被保险人的赔偿请求，也不能对抗保险人的代位求偿权。造成保险标的损害的第三人的责任不受保险人自愿放弃除外利益的影响。所以笔者也同意相关学者观点，如果法律允许第三人可以就非保险赔付进行抗辩的效果，无非使负有责任的第三人有机会逃脱责任，对保险业以至整个社会秩序的稳定都毫无益处，法律制定实施如果只能达到这种效果不能不算是一个悲哀。所以笔者也建议在非保险责任下的赔偿保险人也享有保险代位求偿权，基于法律的空白，可考虑对第三人应付的赔偿责任的抗辩进行限制，限制其只能就其是否应对此事故负赔偿责任进行抗辩，而不能就保险人的代位求偿权进行抗辩。
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（作者：系苏州大学王健法学院07法律硕士。）