司法的自由裁量权是指法官或者审判组织根据自己的认识、经验态度、价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件做出裁判的权利。司法的自由裁量权是利大于弊，还是弊大于利？是该被限制还是被扩大？本文试分析司法自由裁量权优越性以及需要被限制的理由，提出在司法中实现最优化自由裁量权的对策。
一、 从自由裁量权的历史看权力的滥用
司法的自由裁量权经历了不同的历史发展阶段，就以德国为例，在十九世纪末二十世纪初盛行于德国的概念法学认为法典万能和立法万能，排斥司法自由裁量权。二十世纪中后期开始，随着德国的自由法运动的产生，自由裁量权被关注程度也越来越高。自由法运动强调审判过程中的直觉因素和情感因素，要求法官根据正义与平衡去发现法律。当法不清楚或不明确的时候，法官就应当根据占支配地位的正义观念来审判该案件；如果支配性正义观念也无法确定，那么，法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。由此我们可以看出，法官的权力是司法中自由裁量权的起点和依归，而且法官的这种权力在具体的案件中,是集中在某一个或少数几个人手中，“权力的过分集中必然会导致专断”。
权力与良法在法律理论的历史上向来就是一对欢喜冤家。早在古希腊时期亚里士多德就曾经说过：“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止，没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力，必然会弊害无穷”；查士丁尼的《国法大全》中就设想了“有法律而不是专横的权力来提供私人纠纷解决方案的语境”；在格兰维尔《论英格兰的法律与习惯》中提及在早期的英格兰就用令状的方式限制了司法管辖权；十三世纪早期的《萨克森明镜》上提及“人人有抵制国王和法官的违法判决”；洛克也认为：“政府必须遵循确定的、有效的法律，不享有绝对的、专断的权力。”所以，在充分利用司法的自由裁量权时，我们也不得不面对它带来的另一个问题――如何制约法官在自由裁量中膨胀的权力。在当今的法律实物中，法官权力的滥用主要有主观和客观两个原因：
（一）主观原因
由于司法自由裁量权往往建立在对人性的依赖基础之上，即相信法官在行使自由裁量权时确实能够实现公平和正义，英国哲学家在几百年前就说过：“人总是难以抵制他可以享受的各种利益的诱惑，这种缺点是人性所固有的并伴随着一切人的。”洛克也曾说过：“谁认为绝对权力能够纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性。”再者，我们也不能忽略法官个人的判断、认识、经验与价值观上的局限，因而同罪而异罚的情况。最后，我们也不能忽视当法官在具体案件牵扯到自己的利益时，或者是出于歧视和偏袒，司法自由裁量权就有可能成为法官实现自己目的和利益的手段，甚至是以权谋私、枉法裁判、打击报复的工具。
（二）客观原因
法官的自由裁量权所使用的法律原则具有模糊性的特点，公平、公正、正义这些原则在现实中存在广泛的争议性,缺乏实际操作性。此外，司法制度是政治体制的重要组成部分，法官也不可避免地带有政治性色彩，具有特定的经济或社会背景的法官，或是从事特定种类法律实践的法官，或具有某种特定的政治隶属的法官会倾向于做出偏向某一方的决定。自由裁量权给了法官自由选择的空间，同时也必然会带来判决结果的争议。
二、实现最优化法律自由裁量权的途径
如何制约法官自由裁量权力的理论日臻成熟，在实践中也日益被重视。笔者认为，可以从以下几个方面规范法官的权利，实现司法中的自由裁量权的最优化：
（一）法官素质的优化
法官是社会正义的最后一道防线，是终局的裁判者，法官的人格是实现正义的保证。正如哈耶尼所强调的：“对正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作法律的内容更为重要。”自由裁量权首先要求法官是独立的，独立于政府和新闻媒介。其次，自由裁量权能否可以正确行使的决定因素，除了要求法官拥有较高的职业水平，还包括法官的职业道德和职业伦理。
（二）实行规则控制或原则控制
即为司法自由裁量权的行使制定、确定一系列的规则，并规定法官在行使自由裁量权的时候不得违反这些基本规则。具体的规则包括符合目的规则、正当考虑规则、平等对待规则、尊重先例规则、比例规则、利害权衡规则、避免专横规则等等。笔者认为，违宪审查是限制自由裁量权膨胀的有效方法，通过宪法运用审查有关机构及其行为的合宪性，判断、裁定其行为是否符合宪法，是以宪法为前提而展开的特点法律程序。
（三）实行规范的程序控制
程序被英美法系国家誉为法律的生命力之所在，这是控制自由裁量权的一个非常重要的方法，其基本思路是通过程序的正当化来规范自由裁量，促进裁量的理性化与正当化。笔者认为，自由裁量过程的公开性和透明化是其中最关键的一环，它指在程序中尽可能公开裁判的理由、公开裁判所依据的事实、公开裁判所依据的法律规范、公开有关的判例和先例等等。审判公开原则要求审判过程和审判结果的公开，更重要的是采纳证据的理由以及裁判的理由公开。同时，法官通过裁判文书展示举证、质证、认证及法律推理和法律论证的过程，使其成为“阳光下的裁量”。
由上可见，司法的自由裁量权是把双刃剑，而这把剑就掌握在法官的手中，这把剑如果运用恰当，将是一把实现正义之剑；运用不当，却可能成为阻碍正义实现的邪恶工具，怎样帮助法官去把握一个度，是需要法官和全社会共同努力的。
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（作者简介：张佩，中南民族大学法学院07级研究生，研究方向：法学理论。武媛媛，中南民族大学法学院07级研究生，研究方向：宪法与行政法。袁莎莎，中南民族大学法学院07级研究生，研究方向：宪法与行政法。）