2016年东南大学法学院587法学综合4之民法复试笔试最后押题五套卷.doc

2016年东南大学法学院587法学综合4之民法复试笔试最后押题五套卷 一、名词解释 1. 私法自治原则 【答案】私法自治是指各个主体根据其意志自主形成法律关系的原则。有学者说“法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定范围内,通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。人们把这种可能性称作‘私法自治’。”现代西方国家对私法自治的限制有所加强,学者提出了合同自由与合同正义(又称合同公正)结合的理论。对自愿原则的扩大解释(自愿包括自主),和当代西力一民法对私法自治原则的确认与限制大体一致。

2. 遗嘱继承 【答案】遗嘱继承,是指继承开始后,按照被继承人所立的合法有效遗嘱继承被继承人遗产的继承制度。遗嘱继承是与法定继承相对应的一种继承方式。在遗嘱继承中继承人按照被继承人的遗嘱继承遗产,立遗嘱的被继承人称为遗嘱人,依遗嘱的指定享有继承遗产权利的人称为遗嘱继承人。由于遗嘱反映被继承人的意志,遗嘱继承是对遗嘱人生前处分其财产的意愿的实现,所以遗嘱继承又称为意定继承。

3. 民法 【答案】民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。民法调整的社会关系广泛,涉及每个人、每个家庭、每个企业和其他多种社会组织,社会生活的各个方面几乎都与民法相关联。民法既是行为规范,又是裁判规范。在社会生活中,民法是人们的行为规则; 如果不遵守这种规则而发生诉讼时,民法是法院裁判民事案件的准绳。

4. 抵押权 【答案】抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的物或者财产权利,优先清偿其债权的权利。抵押权是抵押权人直接对抵押财产享有的权利,可以对抗财产所有人及第三人,因此抵押权是一种担保物权,其目的在于担保债的履行,而不在于对物的使用和收益。

抵押权的标的物是债务人或者第三人提供担保的物或者财产权利。抵押标的物主要是不动产,也可以是动产或权利。抵押权是就债务人或者第三人提供的抵押物上设定的,须债权人(抵押权人)与债务人或者第三人就抵押物设定抵押权进行约定。在这一点上,它与依法律规定当然地产生的留置权有所不同。

5. 过错推定 【答案】过错推定责任,是指基于法律的特别规定,推定加害人存在过错而应承担侵权责任,加害人能够证明自己没有过错的除外。过错推定责任的特点在于①过错推定是根据法律规定的一 定的基础事实推定行为人具有过错; ②过错推定在过错证明责任分配上实行举证责任倒置; ③关于过错的推定可以被“推翻”。

6. 特别诉讼时效 【答案】特别诉讼时效期间,是指由民事基本法或特别法就某些民事法律关系规定的短于或长于普通诉讼时效期间的时效期间。特别诉讼时效期间通常短于普通诉讼时效期间,是因为它处理的民事法律关系对确定性的要求较强,必须在更短的期间内确定化。特别诉讼时效期间不具有普遍性,只适用于特殊的民事法律关系。

7. 附条件的民事行为 【答案】附条件的民事行为,是指在民事行为中规定一定的条件,并且把该条件的成就或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力,或者失去法律效力的根据的民事行为。民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附的条件时生效。通说认为,除了法律明确规定不得附条件的民事行为外,其他民事行为均可以由行为人设定条件,以此来限制民事行为的效力,从而满足行为人的各种不同需要。民事行为所附条件的特点包括①应是将来发生的事实。②应是发生与否不确定的事实。③应是由行为人约定的事实。④应是合法的事实。

8. 民事责任承担方式 【答案】民事责任是指民事主体违反民事义务应当承担的民事法律后果。民事责任承担的方式主要包括①停止侵害; ②排除妨碍; ③消除危险; ④返还财产; ⑤恢复原状; ⑥赔偿损失; ⑦消除影响、恢复名誉; ⑧赔礼道歉。

二、简答题 9. 简述地役权的概念与特点。

【答案】(1)地役权的概念 地役权是指土地所有人或者使用人为了便利地使用自己的土地,而通过法律行为设定的或者依法取得的对他人所有或使用的土地加以使用的权利。在地役权法律关系中,需要其他土地提供便利的土地称为“需役地”,而提供此项便利的土地称为“供役地”。

(2)地役权的特点 地役权主要具有以下特点 ①地役权是对他人所有或使用的不动产加以利用的用益物权。供役地必须是他人所有或使用的,因此地役权人原则上不得在自己的不动产上为自己设定地役权。

②地役权的权利主体既可以是不动产的所有权人,也可以是不动产的使用权人。

③地役权的客体是不动产。不动产包括土地、建筑物等土地卜的附着物。

④地役权是权利人为了提高自己的不动产的效益而设定的用益物权。在地役权制度中需役地的“效益”至少应当具备以下两种性质a. 效益应当仅限于经济层面上; b. 需役地因从供役地获得了 此种便利而解除了其所有权或者使用权上的限制。

10.简述负担行为与处分行为的区别。

【答案】负担行为与处分行为是依据行为的直接法律效果所作的民事行为的分类。处分行为是指直接发生财产权转移或者消灭的行为。处分行为的特征在于行为的直接性与效果的绝对性,处分权人处分时不必请求他人为一定行为,权利直接发生变动,而其变动的效果对任何人均有效,如抛弃财产所有权。负担行为是指双方约定为一定给付的财产行为,又称义务行为。债权行为均为负担行为。

二者的区别具体包括 (1)法律效果不同 处分行为因其直接处分权利,因而无需其他行为,权利即可变动; 而负担行为则仅能发生在债权债务关系中,欲使行为人承担给付义务,必需处分行为的配合才能实现权利变动。

(2)生效条件不同 处分行为因其直接发生权利变动,为保护交易秩序,必须以行为人具有处分权为生效要件,否则是效力待定的无权处分行为; 而负担行为因其只产生给付义务,还未实施实际交易,不需要行为人有处分权,即便因无处分权履行不能也不影响负担行为的效力,行为人无法实际履行的需承担违约责任。

(3)与原因行为的关系不同 处分行为适用的无因原则,其效力不受原因行为的影响,即便引发其产生的原因行为无效或被撤销,处分行为的效力不受影响; 负担行为往往是处分行为发生的原因。

(4)对公示的要求不同 处分行为一般需要有一定的外观才能发生公信力,对抗善意第三人,如动产的交付和不动产的登记等; 负担行为只在当事人双方之间有法律效力,除法律另有规定外,当事人可以自由决定负担行为的形式。

11.合同订立的一般程序。

【答案】合同订立的一般程序包括要约和承诺。

(1)要约 ①要约的概念 要约是指一方当事人以缔结合同为日的,向对方当事人提出合同条件,希望对方当事人接受的意思表示。

②要约的要件 a. 要约必须是特定人所为的意思表示; b. 要约必须向相对人发出; c. 要约必须具有缔结合同的目的,这是要约与要约邀请的主要区别; d. 要约的内容必须具体确定和完整; 一、名词解释 考研试题